Actualiteiten

Openbare dienst

Door mr. drs. B.F.Th. de Moor

De Centrale Raad heeft op 28 mei 2015 een uitspraak gedaan over het begrip “openbare dienst” die een schok teweeg zal hebben gebracht bij de betreffende instelling. Ook bestuursrechtelijk Nederland zal de uitspraak met belangstelling lezen. De uitspraak gaat over de stichting Rotterdams Philharmonisch Orkest. Het Philharmonisch Orkest had één van zijn violisten ontslagen wegens plichtsverzuim, bestaande uit de verzending van een als intimiderend ervaren mailbericht aan een leidinggevende. Bij de oplegging van de straf van ontslag heeft het Philharmonisch Orkest het ambtenarenreglement van de gemeente Rotterdam toegepast, wat in overeenstemming met de statuten van de stichting was. Om als stichtingsbestuur bevoegd te zijn tot het nemen van een ontslagbesluit, waarmee het dienstverband dan ook echt beëindigd werd, moest de violist echter ambtenaar zijn. Volgens artikel 1 van de Ambtenarenwet (Aw) is ambtenaar in de zin van de wet degene die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn. Tot de openbare dienst behoren alle diensten en bedrijven die door de Staat en openbare lichamen worden beheerd. Volgens vaste rechtspraak behoort een stichting tot de openbare dienst als uit de statuten blijkt van een overwegende invloed van de overheid op doelstelling, beheer en beleid van de stichting. Het bestaan van een subsidierelatie en andere meer informele manieren van beïnvloeding zijn dus onvoldoende. De Centrale Raad maakte in een andere geruchtmakende Rotterdamse uitspraak, uit 2007 over Diergaarde Blijdorp, al duidelijk dat de invoering van een raad van toezicht-model in een stichting tot gevolg kan hebben dat de overheid haar overwegende invloed op de stichting verliest. Het personeel van de stichting is dan, vaak ongemerkt, met ingang van de statutenwijziging van rechtswege geen ambtenaar meer.

 

Uit de uitspraak van 28 mei 2015 over het Philharmonisch orkest blijkt dat de rechtbank de uitspraak over Diergaarde Blijdorp – die ook niet zo duidelijk is geformuleerd – op cruciale punten verkeerd heeft geïnterpreteerd. In de Diergaarde Blijdorp uitspraak had het gemeentebestuur volgens de Centrale Raad uiteindelijk het laatste woord behouden bij de benoeming, schorsing en ontslag van het stichtingsbestuur en de raad van toezicht. De overwegende overheidsinvloed was niettemin verloren gegaan doordat de goedkeuringsbevoegdheden van het gemeentebestuur ten aanzien van de begroting, het bestuursreglement, het aangaan van overeenkomsten en het nemen van besluiten ten aanzien van het personeel waren komen te vervallen. Er was ook geen sprake van een overwegende invloed op het financieel beheer. Diergaarde Blijdorp behoorde dus niet meer tot de openbare dienst in de zin van artikel 1 Aw, zo vond de Centrale Raad.

 

In de zaak over het Rotterdams Philharmonisch Orkest oordeelde de rechtbank dat het gemeentebestuur, evenals bij Diergaarde Blijdorp, overwegende invloed had behouden op de samenstelling van de stichtingsorganen. Ten onrechte, zo blijkt uit de uitspraak van de Centrale Raad in deze zaak. De Centrale Raad maakt duidelijk dat de inrichting van het bestuursmodel van het Philharmonisch Orkest geen grond geeft om van overwegende overheidsinvloed te spreken. De Centrale Raad benadrukt dat de raad van toezicht het eenhoofdige bestuur benoemt, schorst en ontslaat en dat de gemeente daarop geen andere invloed heeft dan dat het college vooraf moet worden gehoord. Benoeming en ontslag van leden van de raad van toezicht door het college zijn gebonden aan een voordracht van de raad van toezicht zelf. Ambtenaren van de gemeente, leden van de gemeenteraad en leden van het college zijn van benoeming in de raad van toezicht uitgesloten. Bovendien is het ontslag beperkt tot gevallen van gebleken ongeschiktheid of anderszins disfunctioneren. Bij de samenstelling van de raad van toezicht heeft het college formeel dus wel het laatste woord, maar die bevoegdheden zijn door allerlei bepalingen in de statuten ingeperkt. Ook bij haar analyse van de statutaire bepalingen over het financieel beheer en het personeel gaat de rechtbank de mist in. Anders dan de rechtbank is de Centrale Raad van oordeel dat het goedkeuringsrecht van het college ten aanzien van toevoegingen en onttrekkingen aan het vermogen, vorming van een bestemmingsreserve, rechtspositionele besluiten jegens personeelsleden, afwijkende regeling van arbeidsvoorwaarden, wijziging van de statutaire bepalingen over de samenstelling van de raad van toezicht en ontbinding van de stichting, onvoldoende zijn om te kunnen spreken van overwegende overheidsinvloed op de beleidsvorming en het toezicht binnen het Philharmonisch Orkest. Voor de bepaling in de statuten dat de rechtspositie van het personeel zoveel mogelijk moet worden vastgesteld overeenkomstig de arbeidsvoorwaarden van de gemeente Rotterdam en dat een eventueel batig liquidatiesaldo toekomt aan de gemeente, geldt hetzelfde. De Centrale Raad is van oordeel dat het college op aanmerkelijke afstand staat waar het gaat om de beleidsvorming en het toezicht binnen de stichting. Bij concrete bestuursbesluiten is op belangrijke punten voorzien in een goedkeuringsrecht van de raad van toezicht.

 

Het gemeentebestuur van Rotterdam heeft dus geen overwegende invloed op doelstelling, beheer en beleid van het Rotterdams Philharmonisch Orkest. Dat heeft voor deze zaak tamelijk ingrijpende gevolgen. De ontslagen violist was namelijk geen ambtenaar meer en kon dus ook niet bij bestuursrechtelijk besluit worden ontslagen. Voor het Rotterdams Philharmonisch Orkest is dit ontluisterend, want dit betekent dat het dienstverband van de violist in 2012 niet is geëindigd en tot de dag van vandaag doorloopt. De stichting had er verstandig aan gedaan als zij de statutenwijziging waarbij het raad van toezicht model is ingevoerd had laten toetsen op de gevolgen hiervan voor de ambtenarenstatus van het personeel, en dat op basis hiervan maatregelen waren getroffen. Ook was de schade voor het Philharmonisch Orkest beperkt gebleven als men in deze zaak al in een vroegtijdig stadium aan de kantonrechter had verzocht om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de violist uit te spreken, voor zover vereist. De Centrale Raad overweegt in de uitspraak van 28 mei 2015 dat met betrekking tot het geschil dat partijen verdeeld houdt, uitsluitend een vordering bij de burgerlijke rechter kan worden ingesteld. Voor het Philharmonisch Orkest is er dus werk aan de winkel. De violist trekt voorlopig aan het langste eind.

 

CRvB 6 september 2007,  www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:CRVB:2007:BB4033

Rb Den Haag 3 maart 2014, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBDHA:2014:2779

CRvB 28 mei 2015, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:CRVB:2015:1664