Actualiteiten

“Rente over papieren schenking speelt geen rol bij de vaststelling van de legitimaire massa”. Is dat terecht?

Door mr. G.W.J. van Dijke

De zogenoemde “papieren schenking” is een veelgebruikt middel waarmee een (substantiële) besparing op erfbelasting kan worden gerealiseerd. De gedachte achter de papieren schenking is dat de schenker (vaak de ouder of grootouder) met de begiftigde (vaak het kind of kleinkind) overeenkomt dat een bedrag wordt geschonken, maar direct ook wordt terug geleend. Omdat eerst sprake is van een mutatie van de schenker naar de begiftigde (de schenking), welke direct wordt gevolgd door een mutatie van de begiftigde naar de schenker (de lening) vindt in de praktijk geen enkele betaling plaats. Het is om die reden dat deze constructie ook wel “papieren schenking” heet: op bankrekeningen gebeurt er dus helemaal niets, maar er komt wel een schenking (en een lening) tot stand. Dit biedt de mogelijkheid om toch een (forse) schenking te doen, terwijl het vermogen bijvoorbeeld “in stenen” vast zit of ter beschikking moet blijven staan aan de schenker.

 

Over het geschonken bedrag is direct schenkbelasting verschuldigd. Het tarief is vergelijkbaar / gelijk aan dat van de erfbelasting, dus hierin schuilt nog geen voordeel (sterker nog: het moment van belastingheffing wordt naar voren gehaald, hetgeen in zijn algemeenheid kan worden beschouwd als nadeel). Het (grote) voordeel zit hem echter in het feit dat na de (papieren) schenking sprake is van een “gewone” schuld van de schenker aan de begiftigde. Over die schuld (uit hoofde van geldlening) zal dan de overeengekomen rente zijn verschuldigd.

 

De betaling van rente over deze (civiele) schuld zal in beginsel niet gelden als schenking. Het is namelijk gewoon een verplichting op grond van een overeenkomst, namelijk de overeenkomst van geldlening. Gelet op de huidige (lage) rentestanden valt in familieverhoudingen een rentepercentage van 2% tot 4% (afhankelijk van de vraag of enige zekerheid wordt gesteld) goed te verdedigen. Het feit is echter dat fiscale wetgeving welke er in dit soort gevallen vrijwel altijd toe leidt dat de rentepercentage van (maar liefst) 6% (samengesteld) wordt gehanteerd!

 

Dat percentage is gebaseerd op artikel 21 lid 14 Successiewet 1956 (Artikel 21 Successiewet 1956) / artikel 10 Uitvoeringsbesluit Successiewet 1956 (Artikel 10 Uitvoeringsbesluit Successiewet 1956). In het fiscale luik is bepaald – kort gezegd – dat de schuld van de oorspronkelijk schenker (vader of grootvader) alleen als schuld van zijn nalatenschap mag worden beschouwd, wanneer jaarlijks daadwerkelijk 6% rente is voldaan aan de begiftigde (kind of kleinkind). Met het oog op het kunnen verkrijgen van (maximaal) fiscaal voordeel worden schenker en begiftigde op dit moment dus gedwongen een niet marktconform rentepercentage te hanteren.

 

Op zichzelf is dit niet problematisch: hoe hoger het te hanteren rentepercentage mag zijn, hoe groter het voordeel. Wat dat betreft doet de fiscus de Estate Planners (althans hun cliënten) op dit moment een groot plezier door handhaving van dit al jaren ongewijzigde percentage! Het bovenstaande heeft echter ook nadelige consequenties. Dan doel ik in dit artikel met name op de positie van legitimarissen (afstammelingen die hun legitieme portie opeisen in de nalatenschap van hun ouder), aangezien ook in het civiele luik het rentepercentage van 6% wordt gezien als “gewone” schuld van de erflater aan het kind en/of kleinkind.

 

De vraag die hier echter gesteld moet worden is of een rentepercentage van 6% in dit civiele debat met de legitimaris niet ten minste ook gedeeltelijk moet worden gekwalificeerd als een telkens op zichzelf staande schenking. Er wordt namelijk aan het kind meer rente betaald, dan verschuldigd zou zijn aan een (commerciële) bank (mét winstoogmerk dus), terwijl bovendien niet uit te sluiten valt dat de schenker telkens gewoon in staat is geweest om de gehele schuld (ineens of in delen) af te lossen. Daardoor had kunnen worden voorkomen dat gedurende een lange periode een hoge rente wordt betaald.

 

Deze rechtsvraag werd ook gesteld in een procedure welke leidde tot de einduitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch op 12 april 2016 (welke uitspraak pas veel later werd gepubliceerd).[1] De inhoudelijk meest relevante overweging van het gerechtshof in deze kwestie is de volgende (4.24):

 

“Het hof overweegt hierover het volgende. De schenkingen van de ouders aan [appellant 1] en [appellant 2] betreffen steeds de hoofdsom, waarbij de schenkers de verplichting op zich hebben genomen om over de nog niet opeisbare bedragen een rente van 7% per jaar te betalen, telkens aan het einde van het kalenderjaar te voldoen. Daarmee is de betaling van de overeengekomen rentevergoeding een afzonderlijke verplichting die voortvloeit uit de omstandigheid dat het geschonken bedrag nog niet aan de begiftigden ter hand wordt gesteld maar eerst later, na het overlijden van de laatste van de schenkers, opeisbaar wordt. Dat betekent dat de rentevergoeding een andere grondslag heeft dan de hoofdsom en niet net als de hoofdsom zelf als schenking aangemerkt dient te worden. Dit brengt mee dat grief 2 van [geïntimeerde] in het incidenteel appel wordt verworpen en dat grief II van [appellant 1] en [appellant 2] in het principaal appel slaagt. Hun berekening van de legitimaire massa behoeft op dit punt niet de door [geïntimeerde] verlangde correctie.”

           

Het hof stelt dus in dit geval dat de rente van zelfs 7% per jaar een afzonderlijke verplichting is, welke niet net als de hoofdsom van het geschonken bedrag als schenking aangemerkt dient te worden. Dit terwijl de rechtbank Oost-Brabant in dezelfde procedure in 2014, zo blijkt uit onderdeel 4.22 in het arrest van het hof, als volgt oordeelde:

 

“De rechtbank heeft het standpunt van [geïntimeerde] gehonoreerd en daartoe overwogen, kort gezegd, dat in de berekening van [appellant 1] en [appellant 2] de rente over deze schenkingen ten onrechte is aangemerkt als een schuld van de nalatenschap die niet met de dood van de erflater teniet gaat en aldus in mindering is gebracht op de legitimaire massa. De onverplicht toegekende rentevergoeding dient naar het oordeel van de rechtbank, net als de hoofdsom waarover deze verschuldigd is, als schenking te worden aangemerkt.”

 

Gelukkig is ook de uitspraak van de rechtbank van 23 juli 2014 gepubliceerd[2]. De rechtbank oordeelt als volgt (4.8.3. en 4.8.4. in de uitspraak:

 

“[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben zes notariële akten van schenking/schuldigerkenning overgelegd (productie 14) gedateerd 29 december 2004, 24 augustus 2005 en 13 maart 2006 waarbij vader en moeder telkens bedragen van € 150.000,-- aan zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] schenken (“schuldig erkennen”), waarbij tevens is bepaald dat deze schenking eerst opeisbaar is bij overlijden van de laatste van de schenkers. Verder staat daarin dat over de schenking een rente verschuldigd is van zeven procent per jaar.

 

Ten aanzien van zowel de hoofdsom als de in de akten over de hoofdsom toegekende rente geldt dat sprake is van een schenking (artikel 7:175 lid 1 BW). Beiden vinden immers plaats uit vrijgevigheid en om niet. Ten aanzien van de rente geldt dat vanwege de niet-opeisbaarheid van de hoofdsom tijdens het leven van de schenkers, vader en moeder hierover destijds evenmin wettelijke rente verschuldigd waren aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. Doordat in de akten is bepaald dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tevens een jaarlijkse rente van zeven procent verkrijgen, dient deze onverplicht toegekende rentevergoeding evenzeer als een schenking te worden aangemerkt. Deze schenkingen (van zowel de hoofdsom als de rente) hebben de strekking dat zij eerst na het overlijden van de schenkers worden uitgevoerd, en niet reeds tijdens het leven van de schenkers zijn uitgevoerd. Dergelijke schenkingen zijn quasi-legaten (artikel 4:126 lid 1 BW), waaruit schulden van de nalatenschap ontstaan in de zin van artikel 4:7 lid 1 onder i BW.”

 

In mijn optiek gaat het hof hier wat te kort door de bocht en ten nadele van de legitimaris: met inachtname van deze uitspraak kunnen papieren schenkingen namelijk worden ingezet als instrument waarmee het vermogen van de erflater op papier (dus kunstmatig) wordt uitgehold ten behoeve of ten nadele van de legitimarissen. Sterker nog: wanneer de aanvankelijke papieren schenking zó hoog is dat de erflater niet meer in staat is om aan zijn renteverplichting te voldoen, is het voorstelbaar dat ook daarvoor een nieuwe lening wordt afgesloten (waarbij zowel de hoofdsom als de rentecomponent kwalificeren als gewone schuld in de nalatenschap van de erflater). Anderzijds geldt dit tot op zekere hoogte ook voor de rechtbank: de rechtbank heeft te weinig aandacht geschonken aan het feit dat wel degelijk “gewoon” een civiele verplichting tot stand komt, namelijk de verplichting om rente te betalen. Dat de rechtbank daar een “quasi-legaat” van maakt, is wat vergezocht (de verplichting tot betaling is namelijk al bij leven ontstaan).

 

Het komt mij logisch voor dat in dit soort gevallen op basis van de omstandigheden van het geval wordt beoordeeld of de renteverplichting, welke weliswaar fiscaalrechtelijk niet als schenking wordt beschouwd, in civiel rechtelijk opzicht, althans met het oog op de berekening van de legitimaire massa wordt beschouwd als gift. Het hof had daarbij stil kunnen staan, maar heeft dat niet gedaan. Deze (extra) beoordeling had tot een ander oordeel kunnen leiden, zeker nu in deze specifieke kwestie vast staat dat (maar liefst) zes keer € 150.000,- aan telkens twee kinderen is “schuldig erkend” en daardoor in totaal € 1,8 miljoen. Bovendien volgt uit de uitspraak van de rechtbank dat ook op andere manieren is geprobeerd om de positie van de legitimaris verder te verslechteren, door bijvoorbeeld een overdracht van een woning tegen een lagere waarde dan de marktwaarde aan één van de erfgenamen.

 

Conclusie

Wanneer papieren schenkingen niet in een veel bredere context worden beoordeeld dan zowel het geval is geweest in de hierboven genoemde uitspraken van de rechtbank Oost-Brabant als het hof Den Bosch, kan dit / de huidige rechtspraak leiden tot een situatie waarbij papieren schenkingen worden ingezet om toekomstige aanspraken van legitimarissen reeds bij voorbaat tot nihil te beperken. Dát kan niet de bedoeling zijn geweest!

 

Als u een vraag of opmerking hebt naar aanleiding van dit artikel, kunt u (vrijblijvend) contact opnemen met mr. G.W.J. van Dijke (gvandijke@avdw.nl) en/of mr. C. Gelijn (cgelijn@avdw.nl).