Actualiteiten

Waar moet u op letten bij softwareovereenkomsten?

Door Marcel Schroevers

De ontwikkeling van een app, het ontwerpen van een nieuwe website of de implementatie van een CMS-systeem. Voorbeelden van situaties waarbij u als bedrijf of instelling een softwareovereenkomst sluit. In die gevallen is het aan te bevelen vooraf goed na te denken over onder andere de overeen te komen algemene voorwaarden, wat te doen bij een mislukt project en wat te doen als de overeenkomst na verloop van tijd wordt beëindigd.

 

Algemene voorwaarden

Maakt u als leverancier (van software) gebruik van algemene voorwaarden? Zorg dan dat de voorwaarden op de juiste wijze van toepassing worden verklaard op de (hoofd)overeenkomst die u aangaat met uw afnemer. Tevens dient duidelijk te zijn welke versie van de algemene voorwaarden u van toepassing wilt verklaren en dat de formulering daarop is afgestemd.

 

Een ander belangrijk punt is de informatieplicht. U dient uw contractspartij een redelijke mogelijkheid te bieden van de (inhoud van de) algemene voorwaarden kennis te nemen. In de meeste gevallen moet u de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan uw contractspartij overhandigen (ter hand stellen). Als dit redelijkerwijs niet mogelijk is of als er sprake is van elektronisch contracteren ligt dit anders.

 

Is de overeenkomst elektronisch tot stand gekomen, dan dienen de algemene voorwaarden langs elektronische weg ter beschikking te worden gesteld. Belangrijke voorwaarde is wel dat de algemene voorwaarden worden aangeboden op zodanige wijze dat deze kunnen worden opgeslagen voor latere kennisneming (bijvoorbeeld in PDF). In de meeste gevallen zult u uw algemene voorwaarden (al dan niet per e-mail) kunnen meesturen met de offerte, tenzij een overeenkomst via de website wordt gesloten.

 

Er zijn verschillende soorten algemene voorwaarden. Sommige leveranciers stellen deze voorwaarden zelf op, anderen maken gebruik van voorwaarden die standaard in de markt beschikbaar zijn. Maakt uw leverancier gebruik van de Nederland ICT Voorwaarden dan is het goed te beseffen dat deze voorwaarden met name rekening houden met de belangen van de leverancier. Zo wordt de aansprakelijkheid beperkt en ligt het intellectueel eigendom van de software bij de leverancier. Het is verstandig daar als afnemer bij stil te staan en hier eventueel specifieke, aanvullende afspraken over te maken. Een voorbeeld van voorwaarden die juist de belangen van de afnemer (in dit geval de overheid) behartigen, zijn de ARBIT-voorwaarden (Algemene Rijksvoorwaarden bij IT-overeenkomsten).

 

Mislukte ICT-projecten

Regelmatig mislukt een ICT-project. Het ene project is bekender en groter dan de ander: de rechtspraak, de Belastingdienst, het landelijk persoonsregister, het UWV, de politie en het ICT-project van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit. Met name voor de afnemer is het vervelend als een ICT-project te laat, niet goed of helemaal niet wordt opgeleverd. Een opdrachtnemer (de softwareontwikkelaar) dient zich als een redelijk en bekwaam handelend ICT-deskundige te handelen. Informatieverstrekking over de voortgang van het project is daarbij essentieel.

 

Partijen spreken vaak een datum af waarop de software uiterlijk dient te worden opgeleverd. De vraag is of de in de overeenkomst genoemde einddatum fataal is, of niet? Uit een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden volgt dat niet alleen van belang is of partijen een einddatum als fataal hebben bestempeld, maar ook is van belang of de overeengekomen planning daarop aansluit.

 

U dient ook (contractueel) te voorzien in eventuele vertraging van het project. Wat als u of uw contractpartij gedurende het project de einddatum aanpassen? Wanneer mag de overeenkomst worden ontbonden? Het is verstandig in de overeenkomst duidelijke afspraken te maken welke rechtsgevolgen de afwijking van een tijdsplanning heeft voor de eerder overeengekomen einddatum. Is die eerdere datum nog steeds fataal, of wordt de nieuwe einddatum een nieuwe fatale termijn?

 

Escrow

Het leveren van software kan na verloop van tijd eindigen. Tussen partijen kan een geschil ontstaan of de softwareleverancier kan bijvoorbeeld failliet worden verklaard. Het stopzetten van de levering van de software kan enorme consequenties hebben voor de afnemer. Het is daarom verstandig dat u bij het afsluiten van de overeenkomst met de leverancier nadenkt over een beëindigingsregeling. U kunt deze afspraken vastleggen in een escrowovereenkomst.

 

Een escrowovereenkomst is – kort gezegd - een overeenkomst tussen de maker van software, de klant en een escrowagent. De overeenkomst garandeert dat de klant in bepaalde gevallen kan beschikken over de laatste broncode van het softwarepakket waarvoor de overeenkomst gesloten is. Mocht de softwareleverancier bijvoorbeeld failliet worden verklaard, dan is het nog maar de vraag of de curator de dienst kan continueren. Als de klant vervolgens de beschikking krijgt over de broncode is voortzetting van het gebruik van de software wel geregeld.

 

Er wordt veel gebruik gemaakt van clouddiensten, zodat het verstandig is goed na te denken over diverse onderwerpen in de escrowovereenkomst. Ga bijvoorbeeld na of alleen afgifte van de broncode voldoende is. Of moeten ook aanvullende maatregelen worden genomen op het gebied van de beschikbaarheid van de data en het in de lucht houden van de betreffende dienst? Het is ook goed om na te gaan of u de overeenkomst aangaat met de juiste partij. Liggen de intellectueel eigendomsrechten wel bij uw contractspartner? Is de broncode wel bruikbaar en overdraagbaar? Als u gebruik wilt maken van de broncode, hebt u dan specifieke kennis nodig van bepaalde medewerkers van de leverancier? Zo ja, maak hier duidelijke afspraken over.

 

Een escrowovereenkomst wordt vaak aangegaan in het verlengde van een software-ontwikkelovereenkomst of een SLA (Service Level Agreement). Zorg ervoor dat deze overeenkomsten op elkaar zijn afgestemd. Als bijvoorbeeld in de licentieovereenkomst is bepaald dat bij faillissement van de softwareleverancier de licentie eindigt, dan heeft de escrowovereenkomst geen enkele waarde meer, omdat u de software/broncode dan niet (meer) mag gebruiken.

 

Wilt u meer informatie over dit onderwerp? Neem gerust contact met mij op voor advies.