Actualiteiten

Clusterverbod: MKB-recht?

Kort geding. Aanbesteding. Gemeente handelt niet in strijd met clusterverbod van artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012.

 

In artikel 1.5 Aanbestedingsweg 2012 is samengevat bepaald dat een aanbestedende dienst opdrachten niet onnodig samenvoegt. Alvorens samenvoeging plaatsvindt, wordt in ieder geval acht geslagen op onder meer de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging voor het midden- en kleinbedrijf, organisatorische gevolgen en de mate van samenhang van de opdrachten. Deze bewoordingen brengen de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant tot de verzuchting dat vanuit zijn perspectief de toepassing van dit artikel lastig is: rekbare begrippen als ‘niet onnodig samenvoegen’ en ‘achtslaan op’ bieden geen antwoord op de vraag tot welke uitkomst een geschil moet leiden. Men kan bijvoorbeeld in het leven zeer wel ergens acht op slaan en er volgens niets mee doen, aldus de voorzieningenrechter.

 

Deze verzuchting ontvalt de voorzieningenrechter in een geschil tussen de gemeente Helmond en een inschrijver. De gemeente voegt een tweetal ongelijksoortige opdrachten samen, te weten het onderhoud en het beheer van de openbare verlichting en verkeersregel installaties enerzijds en anderzijds het verhalen van de schade aan deze installaties, dus een technische opdracht en een opdracht tot financieel-juridische dienstverlening. Het onderhoud en beheer vormt onmiskenbaar het leeuwendeel van de totale opdracht; er zijn ongeveer 100 te verhalen aanrijdingsschades per jaar. ‘Als de voorzieningenrechter in Helmond komt plegen daar inderdaad de verkeerslichtinstallaties niet stuk te zijn, maar steeds helder rood licht in zijn richting uit te stralen … en de trottoirs en bermen liggen er evenmin bezaaid met uit de grond gereden lantaarnpalen’. Toch neemt de voorzieningenrechter aan dat de administratieve afhandeling van aanrijdingsschades, indien zelfstandig aanbesteed, een ‘levensvatbaar’ perceel oplevert. Dat voert naar de vraag of de samenvoeging van de disciplines al dan niet onnodig is. De motivering van de gemeente houdt stand: een geïntegreerde oplossing waarbij alle werkzaamheden inclusief schade afwikkeling van alle schades aan verkeerslichten etc. in één hand worden gehouden, is efficiënt en logisch. In het verleden is het de gemeente gebleken dat apart aanbesteden leidt tot een toename van logistiek, administratieve lasten, hogere kosten en een langere doorlooptijd. Met meerdere partijen ontstaan discussies over de verantwoordelijkheden. De voorzieningenrechter acht het goed verdedigbaar dat de gemeente er voor kiest dat één en dezelfde partij die de melding van de schade krijgt, ter plaatse gaat kijken, daar de schade constateert om het verhaal ter hand te nemen, en bovendien zorgt voor het technisch herstel. Dat de inschrijver, een technisch bedrijf, uit de markt zou worden gezet, is onvoldoende aannemelijk geworden. Het inschakelen van onderaannemers of inschrijven met combinaties is toegestaan.

 

De rechter overweegt dat de inschrijver onder ogen zou moeten zien dat een bedrijfsmodel dat primair mikt op het volledig zelfstandig inschrijven op een klein onderdeel van een veelomvattende opdracht door een gemeente kennelijk als onaantrekkelijk wordt ervaren. Een aanbestedende dienst moet alvorens tot samenvoeging over te gaan wel acht slaan op het een en ander, maar de voorzieningenrechter mag zijn ogen niet sluiten voor het grotere geheel, zoals het uitgangspunt dat de aanbestedende dienst als klant zelf moet kunnen bepalen waaraan zij behoefte heeft. De contractsvrijheid behoudt haar werking. Daarom oordeelt hij dat de toegang tot de aanbesteding door de wijze waarop de gemeente de opdracht in de markt heeft gezet, namelijk geclusterd, niet op een niet te rechtvaardigen wijze wordt beperkt.

 

Naar aanleiding van dit verwijt van clustering verzucht de voorzieningenrechter onder meer: ‘aanbestedingsrecht is niet louter MKB-recht’. Zo is het!

 

Rb Oost-Brabant 26 juli 2018, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBOBR:2018:3593

 

Door Rikkert Hoekstra