Actualiteiten

Geschakelde quasi-inbesteding

Tot 1 januari 2020 besteden de gemeenten Barendrecht, Albrandswaard en Ridderkerk hun afvalverwerking uit aan AVR-afvalverwerking B.V. Dat contract hebben zij opgezegd om over te gaan tot quasi-inbesteding. AVR vindt dat deze constructie niet deugt en vordert dat de voorzieningenrechter te Rotterdam zal verbieden dat het afval met gebruikmaking van deze constructie wordt verwerkt.

 

Op grond van artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) kan een aanbestedende dienst een opdracht zonder aanbestedingsprocedure aan een andere rechtspersoon gunnen, indien is voldaan aan de vereisten:

1. dat de aanbestedende dienst samen met andere aanbestedende diensten toezicht uitoefent op deze rechtspersoon, als ging het om een eigen diensten,

2. dat meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon taken betreft die aan deze rechtspersoon zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende diensten, en bovendien

3. dat er geen sprake is van privaat kapitaal.

 

De drie genoemde gemeenten hebben tezamen de naamloze vennootschap NV BAR opgericht.

Deze vennootschap is aandeelhouder van de NV Irado, van welke vennootschap de overige aandeelhouders de gemeenten Capelle aan den IJssel, Schiedam, Rozenburg en Vlaardingen zijn.

Irado laat het in de BAR-gemeenten ingezamelde afval verwerken door Afvalsturing Friesland NV (AF). Dat is een afvalverwerker die is opgericht door een aantal Friese gemeenten, die volgens de statuten tot doel heeft om te komen tot een doelmatige en zo duurzaam mogelijke wijze van afvalverwerking. OMRIN is een handelsnaam van AF.

 

De voorzieningenrechter oordeelt om te beginnen dat een dergelijke toezichtketen in het licht van artikel 2.24b Aw 2012 is toegestaan: niet valt in te zien waarom het noodzakelijke toezicht niet kan worden uitgeoefend door een andere rechtspersoon, mits die op zijn beurt door de aanbestedende diensten worden gecontroleerd.

 

Vervolgens gaat de voorzieningenrechter over tot toetsing van de toezichtketen. Om te beginnen wordt vastgesteld dat er geen privaat kapitaal is. AF heeft gemotiveerd gesteld dat haar gemiddelde omzet voor circa 85% bestaat uit activiteiten die zij voor de deelnemende gemeenten heeft uitgevoerd. Aan de eisen 2 en 3 is daarmee voldaan.

 

Het toezicht in de relatie NV BAR-Irado en de relatie Irado–AF moet worden beoordeeld aan de hand van de criteria a. of de aanbestedende diensten in de besluitvormende organen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn vertegenwoordigd, b. of de aanbestedende diensten in staat zijn om beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon, terwijl bovendien c. moet vaststaan dat de gecontroleerde rechtspersoon geen belangen ernaast heeft die in strijd zijn met de belangen van de aanbestedende diensten.

 

In de verhouding NV BAR en Irado is BAR minderheidsaandeelhouder. Volgens de statuten benoemt BAR met de andere deelnemende gemeenten het bestuur en de raad van commissarissen. Verder is er een aandeelhoudersovereenkomst, waarin staat dat de commissarissen te gelden hebben als benoemd door alle aandeelhouders en dat zij ook het vertrouwen moeten genieten van alle aandeelhouders. Daarmee is BAR voldoende vertegenwoordigd in de besluitvormende organen van Irado. Volgens de statuten beslist NV BAR bovendien tezamen met de andere deelnemende gemeenten over de strategische besluiten. Unanieme besluitvorming is vereist: dat is voldoende om aan te nemen dat de BAR-gemeenten tezamen met de andere aandeelhouders, ook aanbestedende diensten, in staat zijn om beslissende invloed uit te oefenen. Weliswaar staat in de statuten ook dat de bevoegdheid van NV BAR om gebruik te maken van haar vetorecht beperkt is tot de gevallen waarin haar belangen specifiek en onevenredig worden geschaard, maar die bepaling maakt niet zonder meer dat het toezicht onvoldoende is. Deze beperking wordt alleen relevant indien er een conflict ontstaat tussen de NV BAR enerzijds en de andere gemeenten anderzijds en er discussie is over de vraag of er al dan niet een specifieke en onevenredige aantasting van belangen van de BAR-gemeenten is. Hoewel niet is geregeld hoe in een dergelijke situatie moet worden beslist, volgt daaruit niet zonder meer dat de andere aandeelhouders zonder NV BAR kunnen beslissen. Het is ook niet zo dat Irado belangen ernaast heeft die in strijd zijn met de belangen van de gemeenten.

 

Wat betreft de verhouding tussen Irado en AF geldt dat Irado als aandeelhouder vertegenwoordigd is in de besluitvormende organen van AF en dat zij tezamen met de andere aandeelhouders, die eveneens aanbestedende diensten zijn, invloed kan uitoefenen op de benoeming van de commissarissen en de strategische besluitvorming. De omstandigheid dat Irado nog geen 10% van de aandelen van AF bezit, maakt dat niet anders. Het is niet nodig dat een aandeelhouder alleen doorslaggevende invloed heeft; die invloed kan ook bestaan bij samenwerking met andere aanbestedende diensten of bij meerderheidsbesluiten. Bovendien heeft AF onweersproken gesteld dat de aandeelhouders van AF uitgebreid worden voorgelicht en dat er uitvoerig wordt gedebatteerd. Dat de A-aandeelhouders, de Friese gemeenten, drie commissarissen kunnen benoemen en de in Irado verenigde gemeenten als B–aandeelhouders slechts één, doet ook niet af aan de invloed van Irado. Daarbij is mede van belang dat de algemene vergadering van aandeelhouders bevoegd is om bij meerderheid van stemmen te beslissen over het collectief ontslag van de rad van commissarissen. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat er een belangenstrijd is tussen de Friese gemeenten en de overige aandeelhouders, zodat de aandelenverhouding niet maakt dat toezicht van Irado op AF ontoereikend zou zijn.

 

Kortom, een keten van toezicht levert, ook al is de werking van deze keten complex, nog steeds voldoende toezicht op in de zin van artikel 2.24b Aw 2012 om te kunnen spreken van legale quasi-inbesteding. Aangezien quasi-inbesteding een wettelijk voorziene uitzondering is op de aanbestedingsplicht, kan niet worden aangenomen dat er sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van het nuttig effect van deze aanbestedingsplicht.

 

Afvalverwerking Rijnmond krijgt dus nul op het rekest.

 

Rb Rotterdam 31 januari 2020, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBROT:2020:791

 

Door: Rikkert Hoekstra