Nieuwsbrief voor overheden
De looptijd van een raamovereenkomst moet worden aangemerkt als een essentieel deel van de overeenkomst. De looptijd verlengen met een extra jaar moet daarom worden beschouwd als een wezenlijke, materiele wijziging als bedoeld in artikel 2.136g lid 1 en 2 Aanbestedingswet 2012 zodat een nieuwe aanbestedingsprocedure moet worden gevolgd.
Met de implementatie van onder meer Richtlijn 2014/24/EU in de Aanbestedingswet (Aw) 2012 is de jurisprudentie rondom het begrip ‘wezenlijke wijziging’ gecodificeerd. Hoewel daarmee duidelijker is geworden wanneer een verandering tijdens de looptijd van een contract een wezenlijke wijziging oplevert, blijft dit een open term die tot discussie kan leiden.
Recent heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland geoordeeld over de vraag of het verlengen van de looptijd van vier naar vijf jaar van de raamovereenkomst een wezenlijke wijziging oplevert. In die zaak gaat het om een raamovereenkomst met vijf verschillende ondernemingen voor de duur van vier jaar zonder de mogelijkheid van verlenging. De opdracht bestaat uit het ontwerpen en realiseren van tunnelonderdoorgangen onder het spoor.
Na een looptijd van twee jaar publiceert opdrachtgever ProRail een zogeheten ‘Aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf’, waarin zij haar voornemen bekend maakt om de raamovereenkomst met één jaar te verlengen.
Eén van de partijen die ten tijde van de opdracht het contract niet gegund kreeg vordert in kort geding onder meer dat ProRail het voornemen tot verlenging van de raamovereenkomst moet intrekken. De partij legt aan haar vordering ten grondslag dat verlenging van de looptijd van een overeenkomst leidt tot een wezenlijke wijziging, zodat een nieuwe aanbestedingsprocedure zou moeten worden gevolgd.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het uitgangspunt is dat een wijziging van een opdracht tijdens de looptijd ervan dient te worden aanbesteed, tenzij zich één van de uitzonderingen voordoet.
De uitzondering waarop ProRail een beroep doet is de wezenlijke wijziging van artikel 2.163g Aw 2012. In dat artikel is kortweg bepaald dat wanneer een wijziging niet wezenlijk is, de opdracht niet opnieuw hoeft te worden aanbesteed. Volgens ProRail is het niet aannemelijk dat wanneer de raamovereenkomst bij de aanbesteding al voorzag in een looptijd van vijf jaar in plaats van vier jaar, gekozen zou zijn voor andere aanbiedingen of dat het zou hebben geleid tot de toelating van andere inschrijvers. Verder wijzigt de opdracht inhoudelijk niet. Ten slotte zou er geen verschuiving van het economisch evenwicht zijn. Door aanloopproblemen heeft het project een jaar vertraging opgelopen zodat er sprake is van een verschuiving in tijd in plaats van een verlenging.
De voorzieningenrechter is het niet eens met ProRail. De voorzieningenrechter stelt vast dat het onderwerp van de aanbesteding niet was om een x aantal onderdoorgangen te ontwerpen en realiseren. De gegunde partijen hebben de kans verworven om, met uitsluiting van anderen, een dergelijke opdracht te verwerven gedurende een afgebakende periode (van vier jaar). Dit heeft tot gevolg dat de markt is beperkt tot de bij de raamovereenkomst betrokken marktpartijen. De looptijd van de raamovereenkomst is daarmee een essentieel deel van de overeenkomst.
De voorzieningenrechter gaat evenmin mee in het standpunt van ProRail dat sprake zou zijn van verschuiving in plaats van verlenging. Niet is gebleken dat de raamovereenkomst een jaar later is ingegaan of een jaar lang geen opdrachten konden worden geplaatst. Bovendien is ProRail een ervaren aanbesteder zodat zij vooraf rekening had kunnen en moeten houden met een dergelijke mogelijkheid. Temeer omdat dit te ondervangen was geweest door de optie van een verlenging op te nemen in de overeenkomst.
Het oordeel van de voorzieningenrechter dat een verlenging van de looptijd in beginsel een wezenlijke wijziging oplevert is mijns inziens terecht.
Rb Midden-Nederland 4 oktober 2017, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBMNE:2017:5006
"